Per un nuovo contratto di diritto comunitario

14 Giugno 2013
Non vi è chi non veda quanta importanza rivesta il contratto nel corso dell’esistenza del singolo e nell’arco della vita della società. L’uno affida al contratto il senso di una sua propria scelta (con un contratto si acquista una casa, sPer un nuovo contratto di diritto comunitarioi costituisce una società commerciale, si stipula una polizza vita, così da godere di un bene agognato, concretizzare un obiettivo sospirato, creare un’aspettativa ambita), l’altra ripone nel contratto - con forza di legge - l’arma per evitare la lite, garantire la certezza del diritto, la pace tra i contraenti, la fiducia tra gli operatori economici.

Le parole, veicolo di comunicazione convenzionalmente impiegato dalle parti, sono pietre: giustapposte arginano la corrente regolandone l'afflusso, mal poste precipitano il loro carico di ambiguità e antinomie nel terreno del contratto in questione. Effettivamente il volto del contratto è bifronte: da un lato permette di vedere, nel documento sottoscritto dalle parti, la fonte delle condizioni della pattuizione, dall'altro, porta a riscontrare l'emersione di problemi interpretativi con la proliferazione di questioni (atti presupposti delle controversie giudiziali).

I contratti, in generale, sono contrassegnati dai principi del diritto comunitario e quelli del diritto nazionale; invero sussiste un esempio di suriezione tra i due sistemi, proprio perchè l'elemento dell'uno deve e/o dovrà (Trattato di Lisbona del 13 dicembre 207) essere immagine di quanti più elementi possibili dell'altro. Al riguardo interagiscono diverse componenti: a) il progetto del gruppo pavese ("Gandolfi") del 1990-1992, circa i principi di interpretazione, di effetti, di inadempimento, di estinzione del contratto, fa emergere un modello, quello del codice civile italiano, quale unico capace di confrontarsi e colloquiarsi con il diritto di "Common law", supposto che il nostro ordinamento non opera distinguo tra contratti civili e commerciali e non include la figura discussa del negozio giuridico, che esiste, solo, nel formante dottrinalea, b) i principii elaborati dalla Commissione Lando, autrice e latrice dei "Principles of European Contract Law", tesi ad armonizzare la disciplina in campo europeo, elevano ad un superiore livello il paradigma della tutela dell'affidamento, per poter valutare la portata dei comportamenti di natura negoziale, c) i pincipii del "Common Core of European Private Law Project" (di Trento), spaziano dal tema delle obbligazioni a quello dei "contracts", dei "torts", e della "property", avendo di mira non l'obiettivo dell'uniformità delle soluzioni prospettande, bensì l'esattezza , ossia la precisa comprensione della materia trattata, d) lo IUS comune, "European Casebooks for the common law of Europe (Casebooks Project)", estrapola similitudini e differenze tra i vari ordinamenti a mezzo del materiale giurisprudenziale disponibile , e) il gruppo "Acquis" assume come punto di partenza dell' iter in rilievo, il diritto comunitario e non quello nazionale: esso tende a concretare, tramite il primo progetto di Quadro Comune di Riferimento ("Draft Common Frame of Reference"), le definizioni costituenti il modello su cui elevare il nuovo diritto privato europeo.

Da tutti questi sforzi evincesi un dato originario comune: il contratto, prima visto nella sua oggettività, come combinazione di regole , così da individuare un minimo comune denominatore per privilegiare le variazioni accoglibili dalle legislazione nazionali, prevede, in punto requisiti dell'accordo delle parti, che esso sia da intendersi come concluso quando i contraenti manifestino " la volontà di vincolarsi giuridicamente", ossia " quella che si ricava dalle dichiarazioni e della condotta di essa così come sono state ragionevolmente comprese dall'altra parte"(art.2:102).

In tal guisa è superato il dogma della "fusione delle volontà" (dell' "in idem placitum consensus"), per spostare l'incidenza del vincolo in un'ottica diversa, ossia nella direzione del soggetto che abbia fatto ragionevolmente affidamento - in applicazione della regola della buona fede - sui comportamenti e sulle dichiarazioni altrui, conferendo ad esse un significato univoco in termini di concludenza. Così attraverso la netta valorizzazione, da parte dei “ conditores legum” , del canone “ex fide bona” si traduce , concretamente , l’obbligo di contenere l’esercizio dell’autonomia negoziale entro i termini connessi all’osservanza della buona fede e della correttezza (art.1:102,comma 1° ) e ad innalzare ridette clausole al rango di elementi inderogabili (art.1:201 commi 1° e 2° ), per assicurare maggiore certezza ai “paciscenti” in ordine ai contratti internazionali da loro conclusi.
Con due diverse pronunce della Corte di Giustizia (sentenza 10 gennaio 1985, causa 229/83l Leclerc/Au blè vert, Racc.p.1 ss - concl. Darmon e sentenza 29 gennaio 1985, causa 251/83, Cullet /Leclerc , Racc. pp.305 ss - concl. Verloren van Thmaat -) , è stato sostenuto che, per quanto le disposizioni di cui all’art.85 del Trattato riguardino il comportamento delle imprese e non provvedimenti legislativi o regolamenti degli Stati membri, questi sono ciononostante tenuti , in forza dell’art.5, secondo comma , del Trattato, a non pregiudicare,mediante la loro legislazione nazionale, l’applicazione piena ed uniforme del diritto comunitario e l’efficacia degli atti di esecuzione di questo o ad astenersi dall’emanare o dal mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le regole comunitarie.

Nell'ambito dello schema contrattuale interno il quadro sinottico di riferimento deve far perno sul Codice del Consumo e sul canone “ex fine bona”.
In tal senso scorgonsi riscontri che pongono difficoltà all'interprete giudiziale : es, nella controparte del consumatore che in direttive settoriali affini, come la Direttiva 85/577CEE sulla vendita porta a porta e la Direttiva 97/7/CE sui contratti a distanza, è definito rispettivamente “commerciante” (Art.2) e “fornitore” (Art.2.3). Questi termini si dovrebbero accordare con la normativa di applicabilità generale in materia di consumatori che è la direttiva 93/13/CEE, sulle clausole abusive nella quale troviamo , invece , il termine “ professionista”(Art.2.2.).

La sottodeterminazione delle definizioni comporta la necessità, per il diritto comunitario, di definire termini di livello medio di generalizzazione, quali “ vendita”, “danno”, “contratto”, al fine di non interferire con le tassonomie praticate nei singoli ordinamenti nazionali (Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio “Diritto contrattuale europeo" e revisione dell’ “acquis” in prospettiva futura, COM (2004) 651 def. Allegato I.

Del resto sovvengono ulteriori difficoltà in punto nozione di “comunicazioni commerciali” di cui alla Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico: la sottodeterminazione di tale definizione apre scorci d’incertezza sull’applicazione delle regole sulla formazione del contratto a questo tipo di contrattazione. Infatti quando la normativa è stata trasposta negli ordinamenti nazionale tale problema si è riproposto:per es., nell'ambito del Regno Unito (il più grande mercato “online” d’Europa), il problema ha fatto irruzione nel momento in cui si è dovuto stabilire se le informazioni contenute su un sito di vendita possano essere considerate una “offer” (vincolante) o una “invitation in treat” (non vincolante); o se l’accettazione per mezzi elettronici sia soggetta alle norme della “ postal rule” – e pertanto il contratto sia concluso nel momento in cui si clicca sulla casella dell’accettazione – o alle norme della “instantaneous communication” per cui il contratto si considererebbe concluso al momento in cui il venditore abbia notizia dell’accettazione.

Conversivamente si escludono difficoltà decisionali per la loro obiettiva chiarezza: es. nella direttiva 94/47 CE, concernente la tutela dell’acquirente per contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, nonchè nella Direttiva 2000/35, CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. Infatti ,quivi, il termine “ venditore” in ordine alla prima , e quello di “ transazioni commerciali “ in ordine alla seconda, non hanno creato problemi , nonostante la versione italiana e francese per esprimere l’idea di un ‘ operazione commerciale adotti i termini transazione “transaction", tecnicamente riferibili all’accordo col quale (riproducendo il dato normativo interno), le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengano una lite di possibile insorgenza.
L'ambiguità che ne consegue poteva essere evitata facendo chiaro riferimento , come avviene nelle versioni tedesca e spagnola, a “Geshaftsvorgange” o “operaciones commerciales”; l’invito (contenuto nel COM del 12 febbraio 2003 e COM ( 2004) 651 dell' 11 ottobre 2004, nonchè in Prima relazione annuale sullo stato di avanzamento dei lavori in materia di diritto contrattuale europeo e di revisione della "acquis" COM (2005) 456 def., 23 settembre 2005) , è proteso a ridurre il conio di termini suscettibili di incomprensioni preddescritte.

In materia contrattuale il significato della “good faith in international trade” , di cui alla Convenzione di Vienna in materia di vendita di beni immobili, funge da “ reductio ad unitatem” dei fattori di misconoscimento del canone “ ex bona fide” cui devono conformarsi i contraenti: ciò è iscritto nell’enunciato di cui all’art.1, comma 1, in cui si afferma che le dichiarazioni e gli altri comportamenti di una parte devono essere interpretati secondo la sua intenzione, se l’altra parte conosceva o non avrebbe potuto ignorare detta intenzione ; in caso contrario, al comma successivo, si afferma che ciascuna manifestazione va ricostruita in base al senso che ad essa avrebbe assegnato una persona ragionevole della stessa qualità del destinatario, nelle medesime circostanze . In tal senso la buona fede viene intesa come sinonimo di “ ragionevolezza”, per cui la dichiarazione deve essere ricostruita alla stregua di quel significato attribuibile da parte del destinatario,secondo un diligente esame, nella specifica cornice circostanziale.

Nel caso dei contratti afferenti la telefonia stagliasi l’interesse della persona ad assicurarsi la facoltà di comunicare e ricevere con e da chiunque contatti , ma , prima di tutto , a garantirgli , in presenza del di lui adempimento dell’obbligazione a suo carico ( canone locativo) la certezza di preservare sia quell’identità che gli è connaturata ( in qualsiasi termini la si voglia considerare secondo la descrizione normativa dalla protezione del diritto alla riservatezza ed ad altro a quest’ultimo correlato), sia il potere effettivo di “poter fare” quel che contrattualmente gli è riconosciuto e riconoscibile.
Non per niente il diritto alla tutela della persona non è una preconcetta visione del mondo del diritto, ma, nel diritto vivente, si conforma alle cangianti situazioni della nostra realtà sociale , sempre agganciato al caposaldo incarnato dalla Carta costituzionale là dove situa quei diritti soggetti, che divengono, alla stregua dei principi fissati dall’art.2 Cost. in tema di difesa della personalità nella complessità ed unitarietà di tutte le sue componenti, patrimonio irretrattabile dell’uomo, da cui conseguono i diritti risarcitori e speciali apprestati dall’ordinamento (C.COST.,01/01/1979,n.98,GC,1979,723); la nozione di “ buona fede “ involge tanto il sotto profilo soggettivo , per essere la condotta del contraente valutabile se viziata anzichè no da errore o da ignoranza di certi fatti o norme rilevanti , quanto quello “ oggettivo”, perchè, in ogni modo, occorre avere riguardo agli “ obblighi di protezione”, quelli , tra i quali, è compreso il dovere di informazione (cd. “ Schutzpflichten” ) , la cui importanza non può misconoscersi, atteso che non si può più revocare in dubbio la possibilità che un comportamento scorretto,ossia non rispettoso degli “ obblighi di protezione” diventi fonte di responsabilità, mediante applicazione diretta o, semmai ,analogica dell’art. 1218 del Codice Civile.

In tal modo il principio della “buona fede” si erge a “ratio decidendi” (CC. 1985/4064, CC.1983/1308 , CC.1990/11206 , CC.1991/4377 ) , sostanziandosi in termini di esplicazione della clausola generale di essa “ buona fede” , in guisa che il giudice , ogni qualvolta , in considerazione della natura della prestazione dedotta nel contratto, evidenzi una relazione tra le parti contraenti tale da far scorgere un’esigenza di “protezione” della persona o del patrimonio di uno dei contraenti, ben può avvalersi dello strumento offertogli dall’art.1175 c.c. , anche quando manchi una norma specifica a corroborare il contratto, potendo sovrapporre i diversi significati del principio di “ buona fede”, come fonte di integrazione del contratto, da un lato, e , come criterio di interpretazione della volontà contrattuale, dall’altro, vieppiù, come criterio regolatore per asseverare la rilevanza di circostanze sopravvenute che sconvolgono il panorama “ sinallagmatico”.

Quanto all'obiezione in punto "causa non imputabile" , quando e ne termini siccome invocata dalla parte inadempiente , essa va allocata non nell’ “ hortus conclusus” di una mera enunciazione , in termini di inesigibilità “ della condotta , bensì in chiave di “ ragionevole motivo atto ad impedire l’assolvimento dell’onere a carico dell’allegante".
Invero va tenuto conto che ,differentemente dal codice abrogato il quale parlava di “ causa estranea”, quello vigente ha impiegato la locuzione ridetta , per evitare la critica mossa all’art.1225 previgente , in base al quale erano ad escludere dal suo ambito eventi interni alla sfera economica del debitore, la qual cosa comportava , in ogni caso , la necessità di spiegare che , anche impedimenti di carattere personale , quali la malattia , a volte ben potessero portare all’esonero dalla civile responsabilità .

Per ciò il contratto , di per sè fonte di gioia e di guai a seconda del suo rituale adempimento rispettivamente da parte dei "paciscenti", deve trovare mezzi di pronta soluzione allorquando si imponga l'obbligo di curare l'insorgenda patologia negoziale.
Ciò si appalesa ancor più necessario oggigiorno quando:
A) l'indebolimento dello Stato marcia di pari passo con lo smembramento della figura del Terzo garante dei patti contrattuali,
B) il proliferare delle Autorità indipendenti , incaricate di vigilare sui contratti all'intero di un'area data (borsa, energia, trasporti, telecomunicazioni, sicurezza alimentare, settore informatico, ospedaliero etc..), incrementa il contenzioso tra le parti, aumentando il costo sociale e l'aggravio personale di chi reclama un diritto, invoca un provvedimento giustiziale,
C) il bisogno di precauzione dell'utente (consumatore) è correlato alla domanda di leggi e di Stato che proteggano il medesimo dal rischio di soccombenza nei confronti dell’esercente il pubblico servizio (produttore) .
Ed è a questo punto che s'innesta nel contratto il "flusso" normativo il quale protegge il consumatore (che reclamo tale tutela quale "contraente più debole") nei confronti del produttore ("contraente più forte"), così come tiene luogo l'urgenza di attribuzione del giusto valore da assegnare alla nozione di "diritto" il quale è a coincidere con quella di "potere".

Il diritto azionato in processo o è il potere, connaturato al’Introducente il giudizio, di rappresentare al giudice la realtà dei fatti ad essa favorevoli , o non è la titolarità dell’affermazione del diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realtà (C.COST., 1966/53), o non è restrizione e compromissione del potere di una parte ad avvalersi di un ricorso effettivo che permette di avvalersi dei diritti e della libertà della Convenzione CEDU ex art.13. Carta dei diritti fondamentali UE (Sentenza Corte di Giustizia CE 7 luglio 1989,Soering, Serie A/161), o è la concretizzazione di tale potere mediante l’assicurazione che il ricorso effettivo predetto interno abiliti l’istanza nazionale competente a conoscere il contenuto della doglianza fondata sulla Convenzione e ad offrirne la riparazione appropriata (Sentenza Corte di Giustizia CE 25 settembre 1997, Aydin , Racc.1997,p.1866, Sentenza 18 dicembre 1996,Aksoy, Racc.1996,p.2260, Sentenza 25 marzo 1999, Iatridis , non pubbl. ).
Per ciò, al fine di contemperare l'esigenza della "nomofiliachia" ( profilassi ) del contratto con l'obiettivo di evitare lo scoppio di ostilità giudiziarie , occorre incidere sul documento-normativo (qual' è il contratto ) con un 'opera di manutenzione del negozio giuridico stesso premenzionato e di conservazione dei principi imperativi che tutelino , allo stesso tempo, chi propone il "sinallagma" e chi l'accetta .

Più propriamente bisogna predisporre un documento-normativo (appunto il contratto), inteso come accordo su tutti gli elementi, tanto principali quanto secondari o accessori, ossia sulla totalità delle clausole destinate a disciplinare il rapporto (CC.05/367, 06/14267), che storni il pericolo di riprodurre in sede interpretazionale ambiguità ed antinomie evitabili e prevedibili se, e, solo se, le parti=previamente= avessero concepito e concordato, ossia convenuto, un documento privo di "solecismi" di sorta .

A riguardo interagiscono i seguenti principii:
]il rapporto fra i contraenti si basa sul concetto di fiducia piena (c.d.“fulltrui”) alterabile e denunciabile alla stregua di qualsiasi altro vincolo di collaborazione, perciò il concetto di “nomofiliachia”, a profilassi della possibile patologia contrattuale, opera:
]] “quo ante ” mediante le “ norme di protezione”, atte a proteggere il “contraente più debole”;
]]] non già “ex post”, in forza di strumenti stragiudiziali (conciliazione e mediazione) ,o, financo, giudiziali , comunque suscettivi di aggravio e maggiore spesa, quantomeno sotto il profilo temporale, per chi , in seguito, veda affermato il suo buon diritto in via derivata (ovvero dal giudice) invece che condiviso in via originaria (ovvero per accettazione dell’altro contraente);
]]]] il nuovo contratto, in aderenza al principio di equilibrio tra le posizioni reali degli stipulanti, implica che (le citazioni in latino seguono la prassi seguita dalle istituzioni comunitarie laddove si fa riferimento a principii fondamentali ) quali:
[“contractus ab initio voluntatis est, post facto necessitatis”(il contratto in principio è volontario, ma poi diviene obbligatorio) ossia:il contratto,avente forza di legge tra le parti, può essere risolto solo per mutuo consenso o in dipendenza di cause prevedute dalla legge ;
[[ “quod ab initio erat voluntatis postea fit necessitatis” (le parti nel concludere il contratto sono libere di determinare il contenuto, ma, una volta raggiunto l’accordo, devono subirne gli effetti e osservare le regole da loro stesse poste in essere.
Il contratto , adunque, intanto cristallizza le volontà dei suoi stipulanti in quando esprime il significato che quella determinata pattuizione tende a manifestare,
atteso che il medesimo non è, solamente, la sommarizzazione di parole e cifre, bensì è la stratificazione apparente di tutto quanto è sotteso ad esse: speranze, aspettative, obiettivi, risultati ,
tenuto conto che il contratto:
- può soffrire di vaghezza, ossia dell’indeterminazione in termini semantici del significato delle parole (es. mancata conoscenza del significato di quelle parole), sia n termini casistici ( mancata conoscenza della fattispecie concreta rientrante in quella stratta indicata dall’enunciato legislativo),
- può patire l’antinomia , ossia il contrasto di disposizioni legislative apparentemente regolanti la stessa fattispecie, per via di contraddittorietà delle disposizioni che impediscono agli stipulanti di far conto sul principio della certezza del diritto,
- può essere inficiato da lacune, ossia dall’omessa disposizione di legge regolante una determinata materia od un aspetto della stessa, la qual ,cosa può essere rilevante in dipendenza dell’emergere di nuovi bisogni e di variegate esigenze del consorzio sociale;
- può essere contrassegnato da ambiguità intesa quale mancata chiarezza ed univocità delle disposizioni incise nel documento contrattuale, dimodochè appaia necessario procedere all'interpretazione "normativa" dello stesso, facendo leva sul canone della "disambiguazione", a valere quale soluzione al problema della "polisemia" (pluralità di significati), per mezzo di precisazione di concetti e relazioni che assicurino la "blindatura" della stipulazione in oggetto;
di talchè è necessario operare la "disambiguazione" del documento normativo espressione del contratto.

Tale "disambiguazione" significa da un lato far emergere le posizioni di fragilità del "consumatore" nei confronti del contraente "piu forte" , dall'altro garantire la maggiore tutela del buon diritto del primo dei due soggetti.
Scopo generale del nuovo orientamento qui proposto è quello di prefigurare il contratto in termini di :“prevedibilità” e “prevenibilità “.

Quanto alla prima , essa attiene a criterio di rappresentabilità delle conseguenze dannose scaturenti dall'inadempimento contrattuale in questione (seguendo un modello di valutazione comportamentale foggiato sul parametro dell' "homo eiusdem professionis et condicionis", ovvero dell'uomo medio fuori dall'ipotesi in cui uno dei contraenti sia dotato di cognizioni e capacità superiori a quelle del modello di cui sopra nel qual caso egli sarà tenuto a rispettare un più alto standard di diligenza).

Quanto alla seconda, essa si riconnette all'evitabilità delle conseguenze contrattuali ed alla pretendibilità della prestazione in parola .
A tal punto si deve operare un intervento sul paradigma contrattuale sia con enunciati del diritto sostanziale che con l’adozione di metodologia di risoluzioni alternativa alle ipotesi tipiche di conflitto.
In tal modo si riduce il rischio che il Codice del Consumo determini il consumo dei diritti, ossa la consunzione delle facoltà in virtù di un’esasperazione della materia del contendere.

Dott. Claudio Cattani


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